プレハブ式階段事件（実用新案権による権利行使）

投稿日: 2018/01/28 23:30:39

今日は、平成２８年（ワ）第１３００３号実用新案権侵害差止等請求事件について検討します。原告である新東化成株式会社は、判決文によると、合成樹脂製品の製造及び販売などを業とする株式会社だそうです。一方、被告であるヤマム株式会社は熱可塑性樹脂・熱硬化性樹脂・エンジニア樹脂及びその原料とこれらの製品の製造・販売などを業とする株式会社だそうです。J-PlatPatで検索すると、新東化成株式会社のこれまでの特許出願件数は２件ですが、実用新案登録出願は８件でした。一方のヤマム株式会社の特許出願件数は４件で、実用新案登録出願件数は０件でした。

１．手続の時系列の整理（実案登録第3159269号）

① 本件について原告が訴訟を提起した時期は２０１６年（平成２９年）中としかわかりませんでした。

② J-PlatPatでは登録実用新案の評価書の内容は把握できません。

③ また、経過情報には訂正に関する情報は掲載されませんが、別途訂正明細書等が掲載されます。

２．本件考案（実用新案登録請求の範囲の請求項１記載の考案）

【請求項１】

Ａ：傾斜した設置地面上に互いに略平行に配置された複数の長尺部材（１６）と、

Ｂ：水平に配置された踏み板部（６）と、鉛直に配置され上辺部が前記踏み板部（６）の側辺部に一体的に連続又は接続された蹴上げ部（８）とを有すると共に、前記傾斜した設置地面上に配置された長尺部材（１６）上に階段状に並べて配置されたステップ部材（４）と、

Ｃ：一枚の板状部材が折り曲げられることにより形成され、前記長尺部材（１６）に固定された固定部材（４４）と、

Ｄ：下端部が前記設置地面の土中に埋め込まれ、上端部が前記設置地面から突き出して前記固定部材（４４）に固定された、大きな剛性を有するアンカー杭（３２）とを備え、

Ｅ：前記固定部材（４４）は、平坦な第１の平板部（４４ａ）と、前記第１の平板部（４４ａ）から前記板状部材の長さ方向に連続して弧を描くように折り曲げられた円弧部（４４ｂ）と、前記円弧部（４４ｂ）の前記第１の平板部（４４ａ）と反対側の端部が折り曲げられて、前記第１の平板部（４４ａ）と間隔を空けて互いに対向するように形成された平坦な第２の平板部（４４ｃ）とを有し、

Ｆ：前記第１の平板部（４４ａ）及び前記第２の平板部（４４ｃ）には、互いに対応する位置に配置された、第１のボルト孔（４４ｆ）及び第２のボルト孔（４４ｅ）がそれぞれ形成され、

Ｇ：前記円弧部（４４ｂ）の内周面の内径寸法は、前記アンカー杭（３２）の上端部が挿通することができる大きさに形成されると共に、互いに対向する前記第１の平板部（４４ａ）と前記第２の平板部（４４ｃ）の間隔が小さくなるにつれて、前記内径寸法が小さくなるように形成され、

Ｈ：前記円弧部（４４ｂ）の内周面の内側に、前記アンカー杭（３２）の上端部が挿し込まれ、前記第１の平板部（４４ａ）の、前記第２の平板部（４４ｃ）と対向する側とは反対側の面が前記長尺部材（１６）に接触して配置され、

Ｉ：前記第１の平板部（４４ａ）の前記第１のボルト孔（４４ｆ）と、前記第２の平板部（４４ｃ）の前記第２のボルト孔（４４ｅ）と、前記長尺部材（１６）の前記第１のボルト孔（４４ｆ）及び前記第２のボルト孔（４４ｅ）に対応する位置に形成されたボルト孔に、頭付ボルト（３６）のネジ部が挿通し、その挿通した前記ネジ部にナット（３８）がネジ締結することにより、互いに対向する前記第１の平板部（４４ａ）と前記第２の平板部（４４ｃ）の間隔が小さくなり、前記アンカー杭（３２）の上端部が前記円弧部（４４ｂ）の内周面に締め付けられるように、前記固定部材（４４）が前記長尺部材（１６）に固定された

Ｊ：ことを特徴とするプレハブ式階段。

３．争点

（１）本件実用新案登録は実用新案登録無効審判により無効にされるべきものと認められるか（争点１）

ア無効理由１（乙第２号証（実用新案登録第3066483号公報）を主引例とする進歩性欠如）は認められるか（争点１－１）

イ無効理由２（第２東名高速道路東上トンネルでの公然実施による新規性欠如）は認められるか（争点１－２）

（２）被告製品の譲渡等の差止め及び廃棄の必要性があるか（争点２）

（３）不当利得の額及び損害の額（争点３）

４．裁判所の判断

１本件考案について

（１）実用新案登録請求の範囲の記載

－省略－

（２）本件明細書等の記載

－省略－

（３）本件考案の概要

実用新案登録請求の範囲の記載（前記（１））及び本件明細書等の記載（上記（２））によれば、本件考案の概要は、次のとおりと認められる。

ア本件考案は、プレハブ式階段に関する。（【０００１】）

従来のプレハブ式階段は、ステップ部材を固定した長尺部材を設置地面上に固定するに際して、再生プラスチック製のアンカー杭を地中に埋め込み、当該アンカー杭の上端部と長尺部材とをボルト・ナットによりネジ固定していたところ、アンカー杭が剛性の不足する再生プラスチック製であったために、地盤が硬い土砂等で形成されている場合には、アンカー杭を埋め込み固定するのに労力と時間がかかり、またアンカー杭を設置地面の土中に強固に固定できないとの問題点があった。（【０００３】、【０００４】、【００１３】、【００１８】ないし【００２２】）

イ本件考案は、このような問題点に鑑みされたものであり、設置地面の地盤が硬い土砂等で形成される場合であっても、アンカー杭を容易かつ強固に土中に固定でき、これにより設置地面上に強固に固定することができるプレハブ式階段を提供することを課題とする。（【００２３】）

上記課題を解決するため、本件考案は、アンカー杭を大きな剛性を有するものとすることにより、地盤を崩したり埋め戻したりという一連の作業を行わずにアンカー杭を設置地面上に打ち込み、アンカー杭を設置地面の土中に強固に固定できるようにするとともに、構成要件ＥないしＧの形状を備える固定部材を用いてアンカー杭の上端部を長尺部材に固定することにより、長尺部材とアンカー杭とを固定部材を介して強固に固定できるようにしたものである。（【００２４】、【００２８】、【００３０】ないし【００３３】、【００３９】、【００４１】、【００４７】ないし【００５６】）

２争点１－１（無効理由１〔乙第２号証を主引例とする進歩性欠如〕は認められるか）について

（１）乙２公報の記載

－省略－

（２）引用考案

上記（１）に認定した乙２公報の記載によれば、乙２公報には、次の考案（以下「引用考案」という。）が記載されているものと認められる。

「傾斜した設置地面上に互いに略平行に配置された複数の部材により構成された枠体６と、水平に配置された板状部と鉛直に配置された板状部とを有し、前記傾斜した設置地面上に配置された枠体６上に階段状に並べて配置されたステップ１と、アンカ杭固定釘１０と、下端部が前記設置地面の土中に埋め込まれ、上端部が前記設置地面から突き出して前記枠体６に固定されたアンカ杭９とを備え、前記アンカ杭固定釘１０により前記アンカ杭９が枠体６の側面に固定されたことを特徴とするプレハブ式階段。」

（３）本件考案と引用考案の対比

ア一致点

引用考案の「複数の部材により構成された枠体６」は本件考案の「複数の長尺部材」に、引用考案の「水平に配置された板状部と鉛直に配置された板状部とを有し、前記傾斜した設置地面上に配置された枠体６上に階段状に並べて配置されたステップ１」は本件考案の「水平に配置された踏み板部と、鉛直に配置され上辺部が前記踏み板部の側辺部に一体的に連続又は接続された蹴上げ部とを有すると共に、前記傾斜した設置地面上に配置された長尺部材上に階段状に並べて配置されたステップ部材」に、引用考案の「アンカ杭９」は本件考案の「アンカー杭」に、それぞれ相当すると認められる。

したがって、本件考案と引用考案とは、「傾斜した設置地面上に互いに略平行に配置された複数の長尺部材と、水平に配置された踏み板部と、鉛直に配置され上辺部が前記踏み板部の側辺部に一体的に連続又は接続された蹴上げ部とを有すると共に、前記傾斜した設置地面上に配置された長尺部材上に階段状に並べて配置されたステップ部材と、下端部が前記設置地面の土中に埋め込まれ、上端部が前記設置地面から突き出して前記固定部材に固定されたアンカー杭とを備えたことを特徴とするプレハブ式階段」である点において一致する。

イ相違点

他方で、本件考案と引用考案とは、次の点において相違する。

（ア）本件考案の「アンカー杭」が「大きな剛性を有する」（構成要件Ｄ）のに対し、引用考案の「アンカ杭９」の剛性は特定されていない点（以下「相違点１」という。）

（イ）本件考案のプレハブ式階段は、「平坦な第１の平板部と、前記第１の平板部から前記板状部材の長さ方向に連続して弧を描くように折り曲げられた円弧部と、前記円弧部の前記第１の平板部と反対側の端部が折り曲げられて、前記第１の平板部と間隔を空けて互いに対向するように形成された平坦な第２の平板部とを有し、前記第１の平板部及び第２の平板部には、互いに対応する位置に配置された、第１のボルト孔及び第２のボルト孔がそれぞれ形成され、前記円弧部の内周面の内径寸法は、前記アンカー杭の上端部が挿通することができる大きさに形成されると共に、互いに対向する前記第１の平板部と前記第２の平板部の間隔が小さくなるにつれて、前記内径寸法が小さくなるように形成され」（構成要件ＥないしＧ）、「一枚の板状部材が折り曲げされることにより形成され、前記長尺部材に固定された固定部材」（構成要件Ｃ）を備えるのに対し、引用考案のプレハブ式階段はそのような固定部材を備えない点（以下「相違点２」という。）

（ウ）本件考案の「アンカー杭」は、その上端部が固定部材の円弧部の内周面の内側に挿し込まれ、それぞれボルト孔を有する固定部材と長尺部材とがボルト・ナットにてネジ締結されることにより、上記内周面に締め付けられるように固定されるのに対し、引用考案の「アンカ杭９」は、「アンカ杭固定釘１０」により「枠体６」の側面に固定される点（以下「相違点３」という。）

ウ被告の主張について

この点について、被告は、乙２公報には「大きな剛性を有するアンカ杭」が開示されていると主張する。しかしながら、乙２公報には、従来のプレハブ式階段の概略を説明する箇所において「鋼棒３」に言及する部分はあるが（段落【０００２】、【０００３】）、被告は、同部分に記載された考案を本件考案と対比すべき先行技術として主張するものではなく、乙２公報の実施例として開示された考案を問題にしているところ、当該考案が有する「アンカ杭９」については、その剛性は特定されておらず、むしろ「アンカ杭固定釘１０により…枠体６の側面に固定」できるものでなければならないことからすれば、「大きな剛性を有する」ものではないことが示唆されているというべきであるから、被告の主張は採用することができない。

（４）相違点に係る容易想到性の検討

ア相違点２及び同３について

（ア）被告は、乙２公報に記載された考案（引用考案）について、鋼棒の固定力が低下することを課題とするものであるところ、固定力を向上させ、更に工程数を削減するため、引用考案中のアンカー杭として周知技術（乙７、８）に係るパイプ杭を想定し、パイプを強固に固定する部材として分野を問わず採用されていた周知技術（乙３ないし５）に係るｂ字型部材を採用する動機付けがあると主張する。

しかしながら、まず、アンカー杭としてパイプ杭を用い、その下端部を地中に埋め込み、上端部をクランプを介して設置物を地面に固定することが本件出願日当時の周知技術であったとしても、引用考案における「アンカ杭９」をあえて「パイプ杭」に置き換える動機付けとなるべき積極的な事情は見当たらない。

また、前記（１）のとおり、乙２公報には、「上記従来例において、ステップ１を鋼棒にて直に設置面に固定するようにしていたので、次のような改良すべき課題がある。すなわち、…設置面が自然の傾斜地である場合には、通常設置面が凹凸面になっている。このような凹凸面に各ステップをステップ連結釘で連結して設置した場合に、各ステップの着地状態が一定ではなく、時には地面から浮き上がったステップもあり、かつ、凹凸面にそって捻れたりする。その結果、鋼棒の固定力が十分でない部分があり、また、捻れた状態のステップを繰り返し踏むことにより、鋼棒の固定力が低下するという課題がある。」との記載があり（段落【０００３】）、従来のプレハブ式階段において、設置面に凹凸があるために、ステップと設置面とを直接固定する鋼棒の固定力が低下する課題が存した旨の記載はあるが、引用考案において「アンカ杭固定釘１０」により「アンカ杭９」を「枠体６」に固定した場合にもなお「アンカ杭９」の固定力が低下するとの課題が存することについては、乙２公報には記載も示唆もない。また、かかる課題が自明のものと認めるべき事情も見いだせない。かえって、引用考案によれば、「アンカ杭固定釘１０により、アンカ杭９を枠体６の側面に固定するようにすれば、設置表面ＧＬの凹凸面に応じて、任意の位置にアンカ杭９を打ち込むことができ、枠体６を設置面４に確実に固定することができる。」（下線を付した。）とされ（段落【００１９】）、アンカ杭固定釘１０による固定方法であれば設置面の凹凸に応じて任意の位置にアンカ杭９を打つことができるのに対して、本件考案では「前記長尺部材の前記第１のボルト孔と前記第２のボルト孔に対応する位置に形成されたボルト孔」（下線を付した。）と規定されており（構成要件Ｉ）、長尺部材にあらかじめボルト孔を形成しておくのであれば、出荷前の工程数が増加する上に必ずしも任意の位置にアンカ杭を打つことができなくなるし、あらかじめボルト孔を形成しないとしても、施工時にボルト孔を形成する工程が増加すると共に、固定部材とボルト・ナットを要するために引用考案より部材数が増加することになるから、アンカ杭固定釘に代えて、「ｂ字型部材」を採用する動機付けを阻害する要因があるというべきである。

（イ）次に、被告は、本件出願日当時、設置物を地面に固定するために、一枚の板状部材からなる固定部材の円弧部にアンカー杭を挿入し、ボルトとナットで締め付ける構成が公知であり（乙１４）、この固定部材の形状を「ｂ字型」とすることは、設置物や設置状況に応じて当業者が適宜設計できる事項にすぎないとして、乙第１４号証に開示された板状部材を適宜ｂ字型部材に変更して引用考案に適用することにより、相違点２及び同３に係る本件考案の構成に容易に想到できるとも主張する。

しかし、引用考案において「アンカ杭固定釘１０」により「アンカ杭９」を「枠体６」に固定した場合にもなお「アンカ杭９」の固定力が低下するとの課題が存することにつき乙２公報には記載も示唆もなく、また、同課題が自明であったと認めることもできないことは、既に述べたとおりであるから、乙第１４号証に開示された構成を引用考案に適用する動機付けは認め難いというほかない。

加えて、乙第１４号証（実用新案登録第３１４０１３７号公報）に開示されている略Ｃ字形状の部材（「締付部材４３」）は、物置Ｓの壁面や脚部に固定される保持部材３３と、この保持部材３３に固定され、杭３５が通される案内部材３７とを主要部に備える杭打ち設置用具１Ｂを構成する保持部材３３の一部を構成する部材であって（段落【００２４】、【００２７】）、それのみで杭３５を固定するものではないところ、そのような杭打ち設置用具１Ｂから「締付部材４３」のみを取り出して、その形状をすすんで適宜「ｂ字型」に変更する動機付けを認めることは、より困難というほかない。

（ウ）さらに、被告は、そもそも鋼棒を基材に固定する方法は、当業者にとって設計的事項というべきであって、引用考案における「アンカ杭固定釘１０」に代えて、一般に販売されていた「ｂ字型部材」を採用することには何らの困難もないと主張する。

しかし、建設現場に設置される設置物を設置地面に固定する杭と設置物との固定方法が当業者にとって設計的事項にすぎないことをうかがわせるような事情は何ら認められない。被告が一般に販売されていると主張する「ワニグチ片サドル」（乙１８）や「ユニクロ片サドル」「ステン片サドル」（乙１９）が、設置物を設置地面に固定する杭を設置物に固定する方法として当業者が適宜採用できるものかは判然としないというべきである。

（エ）したがって、当業者といえども、本件出願日当時、引用考案に周知技術又は公知の構成を適用して、又は鋼棒の固定方法を適宜設計することにより、相違点２及び同３に係る本件考案の構成に想到することが極めて容易であったと認めることはできない。

イ相違点１について

被告は、引用考案における「アンカー杭９」を相違点１に係る本件考案の構成（「大きな剛性を有する」）とすることが極めて容易であるとみるべき事情を主張しておらず、かえって、引用考案における「アンカー杭９」が「アンカ杭固定釘１０により…枠体６の側面に固定」できるものでなければならないことからすれば、引用考案における「アンカー杭９」を「大きな剛性を有する」ようにすることは、むしろ容易ではなかったことがうかがわれるところである。

（５）小括

以上によれば、本件考案は、当業者が本件出願日当時引用考案に基づいて極めて容易に考案をすることができたものとは認められないから、被告の主張する無効理由１は成り立たない。

３争点１－２（無効理由２〔第２東名高速道路東上トンネルでの公然実施による新規性欠如〕は認められるか）について

（１）被告は、原告が本件出願日に先立つ平成２１年１１月頃、清水建設に対して、東上トンネル工事向けとして本件公然実施品を販売し納品したから、本件考案は、本件出願日前に日本国内において公然実施をされた考案であって、新規性欠如の無効理由があると主張する。

（２）そこで検討するに、証拠（乙１０）によれば、平成２８年７月１９日時点で、第２東名高速道路上り東上トンネル入口の脇付近に、本件考案の実施品（以下「本件実施品」という。）が設置されていることが認められ、原告は、本件実施品につき、原告が製造販売した製品であることを争っていない。

しかし、本件全証拠によっても、清水建設が本件実施品を設置したことや、原告が本件出願日前に本件実施品を清水建設又はその関連会社に納品した事実を認めるには至らない。

この点について、被告は、原告のカタログ（乙９）に「ＮＥＸＣＯ様リバーザー・ステップ納入実績（抜粋）」「平成２１年１１月愛知県第二東名道東上トンネル工事清水建設（株）１０７３枚」との記載があることを指摘するが、証拠（甲２９、乙２３）によれば、「リバーザー・ステップ」とは、原告が製造販売するプレハブ式階段の総称であって、必ずしも本件考案の実施品のみを示すものではなく、「リバーザー・ステップ納入実績」との記載も、本件考案の実施品のみの納入実績を示すものではないことが認められる。原告の売上帳簿（甲１４）上も伝票（甲３７）上も、原告が本件出願日以前に本件実施品を清水建設に納品したことをうかがわせる記載はない。

かえって、証拠（甲２４ないし２８）によれば、ＮＥＸＣＯ中日本名古屋支社は、平成２２年４月３０日頃、大林組に対し、「第二東名高速道路稲城トンネル工事他１トンネル工事」を発注し、同工事に係る雑工平面図には、「東上トンネル（上り線」の入り口付近に「階段工Ａ２－１４．６」との記載があること、原告は、大林組にも「リバーザー・ステップ」を継続的に納品していることがそれぞれ認められるから、本件実施品は、本件出願日後に原告が大林組に納品し、その後施工された可能性が相応に認められるというべきである。

（３）以上によれば、本件考案が、本件出願日より前に、日本国内において公然実施をされた考案であるとは認められないから、被告の主張する無効理由２は成り立たない。

４争点２（被告製品の譲渡等の差止め及び廃棄の必要性があるか）について

前記前提事実等（第２、２（４））のとおり、被告製品は、本件考案の構成要件を全て充足するから、その技術的範囲に含まれ、また、上記２及び３のとおり本件考案についての実用新案登録につき被告の主張する無効理由は成り立たないから、被告が業として被告製品を譲渡等することは、本件実用新案権を侵害する行為である。

したがって、被告による被告製品の譲渡等を差し止める必要があるというべきであるし、被告が保有する被告製品を廃棄させる必要がある。

この点について、被告は、被告が平成２８年１月には被告製品の製造販売を終了させ、被告製品で用いられていたボルト・ナットをコーチボルトに変更した新製品を譲渡等していると主張するが、被告の主張によっても、新製品は、被告製品におけるボルト・ナットをコーチボルトに変更したにとどまるものであり、被告においてコーチボルトをボルト・ナットに再度変更して譲渡等することは容易であるから、なお被告が被告製品を譲渡等するおそれが認められるというべきである。

５争点３（不当利得の額及び損害の額）について

（１）不当利得について

ア不当利得金の算定の対象となる期間について

原告は、被告が、本件実用新案登録がされた後の日である平成２５年１月１日から平成２７年７月３１日までの間に、実施料を支払うことなく被告製品を譲渡等して、法律上の原因なく実施料相当額の利得を得ており、これと同額の損失を原告に及ぼした旨主張する。これに対し、被告は、不当利得金の算定の基礎とされるべき被告製品の譲渡等は、本件考案に係る実用新案技術評価書が発送された平成２７年５月２１日以降にされたものに限られるべきとか、原告が提出した訂正書が受理された平成２６年７月７日以降にされたものに限られるべき旨主張している。

実用新案法１４条の２第１１項は、同条１項に規定する実用新案権者による訂正があったときは、その訂正後における明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面により実用新案登録出願及び実用新案権の設定の登録がされたものとみなす旨規定しているから、原告が平成２６年７月７日付け訂正書によってした実用新案登録請求の範囲の訂正の効力は、本件実用新案登録の日である平成２２年４月１４日に遡及することとなる。したがって、被告製品が上記訂正後の実用新案登録請求の範囲の構成要件を全て充足し、本件考案の技術的範囲に含まれる以上、被告は、原告に実施料を支払うことなく、平成２２年４月１４日以降に被告製品を譲渡等したことにより、実施料相当額の利得を得ており、原告は、これと同額の損失を受けたものというべきである。

この点について、被告は、実用新案技術評価書を提示して警告した後でなくては実用新案権を行使できないことから、進歩性を認める旨の実用新案技術評価書が発送された日や、当該進歩性を認める旨の実用新案技術評価書の基礎とされた訂正書が受理された日が、不当利得金の算定の対象となる期間の始期とされるべき旨主張するが、実用新案技術評価書の提示は、権利を行使するための手続的要件にすぎず、実用新案技術評価書を請求する以前には実用新案権が実体的に存在しないということにはならないから、被告の主張は採用することができない。

イ不当利得発生の原因となる取引について

証拠（乙２７）及び弁論の全趣旨によれば、平成２５年１月１日から平成２７年７月３１日までの間における被告による被告製品の販売実績は、別紙４被告売上高の番号１から４８のとおりであり（後述するとおり、番号４９から５６までの販売分については、平成２７年８月１日以後にされたものと認められる。）、その売上高の合計は２７０９万０３２７円と認められる。

ウ相当な実施料率について

証拠（乙２６）によれば、発明協会研究センター（当時）が実施した調査の結果、建設技術の外国技術導入契約における平成４年度から平成１０年度までの実施料率の平均値が３．１パーセントであったことが認められる。このことに加え、本件考案は原告が自ら出願した引用考案の改良に係る考案と位置付けられることなどの事情を考慮し、本件考案の実施に係る実施料率としては、被告製品の譲渡等により被告が得た売上高の３パーセントと認めるのが相当である。

エ小括

以上によれば、被告は、平成２５年１月１日から平成２７年７月３１日までの間に、実施料を支払うことなく被告製品を譲渡等したことにより、法律上の原因なく、８１万２７１０円（２７０９万０３２７円×３パーセント）の利得を得たものであり、原告は、これと同額の損失を受けたものと認められる。

（２）不法行為について

ア平成２７年８月１日以降の譲渡行為について

証拠（乙２７）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、平成２７年８月１日以降、別紙４被告売上高の番号４９ないし５６のとおり、本件考案の技術的範囲に属する被告製品を取引先に納品して譲渡したものと認められる。

これに対し、被告は、上記各取引に関し、被告が被告製品を取引先に納品したのは平成２７年８月１日以降であるが、被告は、これらの取引に係る発注を平成２６年１０月１０日付けで受けており（乙２８）、発注を受けた時点で受注者である被告としては特定の製品を納入すべき義務を負うから、この時点で被告製品の譲渡は完了したと主張する。しかし、平成２６年１０月１０日付け発注書（乙２８）には、「納期：都度お打合せ」「期間：Ｈ２６年１０月～工事完了まで」「＜条件＞上記数量は暫定数量とし、納入時に各設置箇所より階段段数（幅・傾斜角度）及び部材数量等を算出し都度納入する。」との各記載があり、同日時点においては被告製品がいつ、どの程度の数量納品されるべきかについては確定されていなかったというほかはないから、現実に被告製品を取引先に納品した日に「譲渡」があったと認めるのが相当である。被告の主張は採用することができない。

イ不法行為の成立について

被告が本件考案の技術的範囲に含まれる被告製品を譲渡することは、本件実用新案権を侵害する行為となるところ、前記前提事実等（第２、２（５））のとおり、被告は、遅くとも平成２７年７月３１日までに、本件考案に係る実用新案技術評価書と共に送付された同月２３日付け通告書による警告を受けているから、同年８月１日以降の被告製品の譲渡による本件実用新案権の侵害につき、被告には、少なくとも過失が認められるというべきである。

ウ実用新案法２９条２項の適用について

証拠（甲１３、乙９、２３）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、遅くとも平成２４年から現在に至るまで、本件考案の実施品であるプレハブ式階段を販売していることが認められるから、原告には、被告による本件実用新案権の侵害がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在するといえる。したがって、本件実用新案権の侵害による原告の損害を判断するに際し、実用新案法２９条２項を適用することができるというべきである。

エ被告が得た利益の額について

証拠（乙２７、３３ないし３６）及び弁論の全趣旨によれば、被告が、別紙４被告売上高の番号４９ないし５６の取引により得た売上高は、合計７４５万１０５０円であり、他方、これらの取引に対応する仕入額の合計額は、別紙５被告利益率の「仕入額（円）」欄の合計値である６６０万３８０８円と認められる。

したがって、本件実用新案権を侵害する行為である被告製品の譲渡により被告が得た利益の額は、８４万７２４２円（７４５万１０５０円－６６０万３８０８円）と認められる。

これに対し、原告は、被告の利益率が３０パーセントであると主張するが、これを認めるに足りる的確な証拠はないから、原告の主張は採用することができない。他方、被告は、被告製品の売上高から、仕入額のほか、販売管理費として売上高の５パーセント相当額を控除すべき旨主張するが、上記５パーセント相当額が被告製品の販売数量に応じて増加する経費であるとは認められないから、被告の主張は採用することができない。

オ小括

以上によれば、平成２７年８月１日以降に被告が被告製品を譲渡したことにより得た利益の額は、８４万７２４２円と認められるから、同額が、被告による本件実用新案権の侵害行為により原告が受けた損害の額と推定され（実用新案法２９条２項）、同推定を覆すべき事情の主張立証はない。

したがって、原告が受けた損害の額は、８４万７２４２円と認められる。

５．検討

（１）本件は侵害訴訟ですが抵触性に関しての争いがなく、面白みは半分といえます。しかし、実用新案権で権利行使が認められた例は最近聞いたことがないので、取り上げました。

（２）実用新案登録請求の範囲は訂正により第２の実施の形態の内容にまで減縮され、プレハブ式階段の固定部材の形状がｂ字型であることがポイントになっています。被告が提出した無効資料（乙４）にはこの固定部材の構造について記載がなく、その他アンカー杭に相当する部材についても無効理由を裏付ける適切な開示がありませんでした。

（３）被告は他にも公然実施での無効主張を行っていますが、出願後の製品に関しては本件考案と同一の内容と思われますが、出願以前に原告がクライアントに納入した製品に関しての立証が不足しており、認められませんでした。

（４）ただ、判決は被告に対して原告への支払いを命じる内容ですが、訴訟費用の４分の３を原告に負担させています。そうなると原告が得たのは実質的に差止と廃棄だけで不当利得等についてはほぼチャラになってしまう可能性があります。実用新案権の存続期間が出願日から１０年であることを考えると、原告にとってどこまでのメリットがあったのかを考えてしまいます。