敗血症感染検出方法事件

投稿日: 2018/12/25 23:29:08

２．本件発明

Ａ 患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定することを含む、

Ｂ 敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法。

３．被告方法

ア 被告装置は、全血又は血漿検体中の成分を、光の照射を受けると蛍光を放出する性質を有する試薬と反応させ、試薬から発せられる蛍光強度を検出する方法によって抗原及び抗体の量を測定する装置であり、被告キットは、プロカルシトニンを検出するために用いられる被告装置の専用試薬である。

被告装置及び被告キットを使用すると、患者の全血又は血漿検体中において、プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６を区別することなく、いずれをも含み得るプロカルシトニンの濃度は測定することができ、医療機関等において、その測定結果が敗血症の鑑別診断等に使用されている（甲３ないし１１、弁論の全趣旨）。

イ プロカルシトニン１－１１６は、合計１１６個のアミノ酸からなるタンパク質であり、そのＮ末端（アミノ末端）側から数えて１番目及び２番目（以下、プロカルシトニンを構成するアミノ酸の順番については、いずれもＮ末端側から数えたものを示す。）のアミノ酸であるアラニン及びプロリンが欠落した部分ペプチドがプロカルシトニン３－１１６である（弁論の全趣旨）。

４．争点

（１）被告方法は本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）

（２）特許法１０１条５号及び同条４号の間接侵害の成否（争点２）

（３）本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか（争点３）

ア 本件発明は特表平８－５０１１５１号公報により新規性又は進歩性を欠くか（争点３－１）

イ 本件特許は特許法３６条４項１号に違反しているか（争点３－２）

（４）損害の発生の有無及びその額（争点４）

５．争点に対する当事者の主張

１ 争点１（被告方法は本件発明の技術的範囲に属するか）

【原告の主張】

（１）「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」の意義「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」は，プロカルシトニン３－１１６を敗血症等の検出に必要な精度で測定ないし検出することができれば，プロカルシトニン３－１１６だけを特異的・選択的に測定することに限られず，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６及びその他のプロカルシトニン由来の部分ペプチドとを区別することなく測定することも含む。敗血症等の患者の血清中からはプロカルシトニン３－１１６が必ず高濃度で検出されることが本件特許により明らかにされたのであり，これを踏まえれば，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６及びその他のプロカルシトニン由来の部分ペプチドを区別することなく測定する方法によっても，プロカルシトニン３－１１６を検出できれば，敗血症等を検出することはできる。

（２）被告方法

被告は，被告装置及び被告キットを医療機関等に提供することにより，患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定し，もって，敗血症等を検出するという方法（被告方法）を実施させている。

被告装置及び被告キットを使用すれば，検体中のプロカルシトニンが定量測定されるから，被告方法は，患者の血清中のプロカルシトニン３－１１６だけを特異的・選択的に測定することに限らず，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６及びその他のプロカルシトニン由来の部分ペプチドを区別することなく測定することを含むものであり，また，プロカルシトニン３－１１６は患者の血清中に存在するものであるから，被告方法は，「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定する」ものである。

（３）小括

したがって，被告方法は，構成要件Ａ，Ｂをいずれも充足し，本件発明の技術的範囲に属する。

【被告の主張】

プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６を区別することなく測定する方法であっても構成要件Ａを充足するとする原告の主張は否認する。

被告方法により，全血及び血漿検体中のプロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６が区別されることなく測定され，敗血症等を検出することができるが，プロカルシトニン３－１１６だけを特異的，選択的に測定することができるものではない。被告装置及び被告キットを用いて，プロカルシトニン３－１１６の存在及び量を検出ないし測定することはできない。

以上より，被告方法は，本件発明の技術的範囲に属するとはいえない。

２ 争点２（特許法１０１条５号及び同条４号の間接侵害の成否）

【原告の主張】

（１）被告装置

被告装置は，被告方法の使用に用いる物であり，本件発明の課題解決に不可欠なものであって，被告は，本件発明が特許発明であること及び被告装置が本件発明の実施に用いられることを知っていた。したがって，被告が，業として，被告装置の製造等をする行為は特許法１０１条５号の間接侵害に当たる。

（２）被告キット

被告キットは，被告方法の使用のみに用いられるものであるから，被告が，業として，被告キットの製造等をする行為は，特許法１０１条４号の間接侵害に当たる。

【被告の主張】

（１）被告装置

被告が被告装置を製造していることは否認し，被告の行為が特許法１０１条５号の間接侵害に当たるとする原告の主張は争う。

（２）被告キット

被告が被告キットを製造していることは否認し，被告の行為が特許法１０１条４号の間接侵害に当たるとする原告の主張は争う。

３ 争点３（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）

（１）争点３－１（本件発明は特表平８－５０１１５１号公報により新規性又は進歩性を欠くか）

【被告の主張】

構成要件Ａの「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」が，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６を区別することなく測定することを含むと解した場合，以下のとおり，本件発明は，特表平８－５０１１５１号公報（乙１。以下「乙１公報」という。）記載の発明（以下「乙１発明」という。）により新規性又は進歩性を欠く。

ア 乙１公報には，敗血症の検出方法として，プロカルシトニン又はその部分ペプチドを測定する方法が記載されており，この測定方法によれば，プロカルシトニン１－１１６のみならずプロカルシトニン３－１１６も必然的に測定されることになるから，本件発明と同一である。本件発明は方法の発明であり，乙１公報にプロカルシトニン３－１１６が具体的に記載されているかどうかにかかわらず，同一の発明が開示されているというべきであって，本件発明は新規性を欠く。

イ また，乙１公報には，敗血症マーカーとなるペプチドとして，プロカルシトニンから形成される部分ペプチドであり，５７個以上のアミノ酸からなり，プロカルシトニンの部分配列を有し，９６番目から１１６番目までのアミノ酸領域であるカタカルシン領域のうちの９６番目から１０７番目までの部分を認識する第１の抗体と，６０番目から９１番目までのアミノ酸領域であるカルシトニン領域のうちの７０番目から７６番目までの部分を認識する第２の抗体とを用いたイノムアッセイによって検出可能なものが開示されており，プロカルシトニン３－１１６も含まれている。

このように，乙１公報には，プロカルシトニン１－１１６から形成され得る部分ペプチドがプロカルシトニン３－１１６を含めて開示されており，本件発明は新規性を欠く。

ウ さらに，プロカルシトニン３－１１６において，プロカルシトニン１－１１６から欠落したアラニン及びプロリンが，酵素である「Ｄｉｐｅｐｔｉｄｙｌ Ｐｅｐｔｉｄａｓｅ－ＩＶ」（以下「ＤＰＰ－Ⅳ」という。）によって生体内のタンパク質から切断され得ることは，本件特許の優先日当時，周知であった（乙５）。

したがって，本件発明が新規性を有すると解したとしても，本件発明は，上記の周知技術と乙１発明に基づき容易に発明をすることができたものであり，進歩性を欠く。

【原告の主張】

本件発明は乙１発明により新規性又は進歩性を欠くとはいえない。その理由は以下のとおりである。

ア 乙１公報には，敗血症の検出手段として，プロカルシトニン１－１１６，Ｃ－プロカルシトニン（プロカルシトニン６０－１１６），１０９番目から１１６番目までのアミノ酸のいずれかがプロカルシトニン１－１１６と異なるペプチド，Ｃ末端アミノ酸領域の１０８番目から１１６番目までのアミノ酸にプロカルシトニン１－１１６から逸脱があったペプチドを測定対象とすることが開示されているにすぎず，プロカルシトニン３－１１６を測定対象とするものは開示されていない。

また，乙１公報に開示されているプロカルシトニンの変異体は，いずれもＣ末端側のアミノ酸領域が変異したものであって，プロカルシトニン３－１１６のようなＮ末端側のアミノ酸領域の変異及びその可能性については記載も示唆もされていない。

イ 被告が指摘する文献（乙５）には，ＤＰＰ－Ⅳが生体内のプロカルシトニン１－１１６に作用してアラニン及びプロリンを切断し得ることは記載されておらず，ＤＰＰ－Ⅳが敗血症患者の生体内にあるプロカルシトニン１－１１６に作用するかも不明であるから，被告が主張するような周知技術は存在しない。

（２）争点３－２（本件特許は特許法３６条４項１号に違反しているか）

【被告の主張】

本件発明が，本件明細書の段落【００２３】及び【００２７】（以下，本件明細書の段落については，単に【００２３】などという。）に記載された市販のプロカルシトニンアッセイである「ＬＵＭＩｔｅｓｔ ＰＣＴ， Ｂ．Ｒ．Ａ．Ｈ．Ｍ．Ｓ． Ｄｉａｇｎｏｓｔｉｃａ」（以下「本件測定装置」という。）を用いることで実施可能であるとすると，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明を実施するために必要な本件測定装置の構成は開示されておらず，また，本件測定装置を用いたプロカルシトニンの測定方法は，本件特許の出願前に公然知られたものではなく，公然実施されたものでもなかったから，本件特許の出願当時，当業者は，本件発明を実施することができなかったか，本件発明を実施するに当たって過度の試行錯誤を要した。

したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載していたとはいえず，本件特許は特許法３６条４項１号に違反している。

【原告の主張】

本件測定装置が，本件特許の出願当時に公然知られたものではなく，公然実施されたものでなかったとしても，免疫測定法の一種であることは当業者に明らかであったから，本件明細書の発明の詳細な説明には，敗血症等の患者の血中におけるプロカルシトニン３－１１６の濃度を免疫測定法により測定することが記載されていたといえる。

また，免疫測定法に用いる免疫試薬は，一般に，抗原タンパク質の構造が特定されれば技術常識により容易に得られるから，プロカルシトニン３－１１６に対する免疫試薬を作製し，免疫測定法に基づき本件発明を実施することは，当業者に容易であった。

したがって，本件特許は特許法３６条４項１号に違反しているとはいえない。

４ 争点４（損害の発生の有無及びその額）

【原告の主張】

被告装置及び被告キットの平成２８年９月１日から平成２９年８月２５日までの売上額は１８００万円を下らず，また，本件発明の実施に対する相当な実施料率は売上額の５０％を下らない。

したがって，特許法１０２条３項に基づく原告の損害額は，少なくとも９００万円である。

【被告の主張】

否認ないし争う。

６．裁判所の判断

１ 本件発明について

（１）本件明細書の発明の詳細な説明

－省略－

（２）本件発明の概要

前記第２の２（２）イ認定の本件特許の特許請求の範囲、前記（１）認定の本件明細書の発明の詳細な説明及び図面に照らせば、本件発明の概要は次のとおりであると認められる。

ア 本件発明は、敗血症等において、プロカルシトニン又はその部分ペプチドの発生に関係する診断及び治療の可能性に関する（【０００１】）。

イ 従来技術として、敗血症の危険を有する患者及び敗血症の典型的な症候が見られる患者の血清又は血漿中のプロカルシトニン及びそこから得られる部分ペプチドの測定が、早期検出にとって有益な診断手段であることが知られていたが、敗血症のケースで形成されるプロカルシトニンが甲状腺のＣ細胞において形成されるプロカルシトニン１－１１６と異なるかどうかは明らかでなかった（【０００２】、【０００６】、【０００８】）。

ウ 本件発明は、敗血症等の患者の血清中に比較的高濃度で検出可能なプロカルシトニンが、プロカルシトニン１－１１６ではなく、プロカルシトニン３－１１６であることが実験的に確認されたことを踏まえ、そこから導かれる新規な敗血症等の検出方法を提供することを目的とするものである（【０００１】、【０００９】、【００１０】）。

２ 争点１（被告方法は本件発明の技術的範囲に属するか）について

（１）「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」の意義

ア 構成要件Ａは「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定することを含む」というものであるところ、一般に、「測定」に、長さ、重さ、速さといった種々の量を器具や装置を用いてはかるという字義があることからすると、「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」は、プロカルシトニン３－１１６の濃度等の量を明らかにすることを意味すると解するのが文言上自然である。

また、前記１（２）認定のとおり、本件発明は、敗血症等の患者の血清中に比較的高濃度で検出可能なプロカルシトニンがプロカルシトニン１－１１６ではなく、プロカルシトニン３－１１６であることが確認されたことを踏まえて新規な敗血症等の検出方法を提供することを目的とするものであり、このような本件発明の目的に照らせば、本件発明は、患者の血清中においてプロカルシトニン３－１１６が比較的高濃度で検出されるか否かを見ることを可能とすることが求められているということができる。

以上から、構成要件Ａの「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」は、プロカルシトニン３－１１６の濃度等の量を明らかにすることを意味すると解するのが相当である。

イ この点につき、原告は、「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」は、プロカルシトニン３－１１６を敗血症等の検出に必要な精度で測定ないし検出することができれば、プロカルシトニン３－１１６だけを特異的、選択的に測定することに限られず、プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６及びその他のプロカルシトニン由来の部分ペプチドとを区別することなく測定することも含むと主張しており、その意味するところは明確でないが、血清中のプロカルシトニン３－１１６を検出しさえすれば足りるものである旨の主張であるとすれば、それはプロカルシトニン３－１１６の存在を明らかにすることで足り、その量を明らかにすることは必要ではないことをいうものであって、前記アでみた「測定」の文言の解釈に反するものであり、採用することができない。

また、血清中のプロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６等とを区別することなく測定することがプロカルシトニン３－１１６を測定することに該当すると主張するものであると解しても、そのような測定方法では、血清中にプロカルシトニン３－１１６が存在するかも明らかにならず、もとより、血清中のプロカルシトニン３－１１６の量も確認できないから、これを「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」に該当するというのは文言上困難である。

（２）被告方法

前記第２の２（５）ア認定のとおり、被告装置及び被告キットを使用すると、患者の検体中において、プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６とを区別することなく、いずれをも含み得るプロカルシトニンの濃度を測定することができ、その測定結果に基づき敗血症の鑑別診断等が行われていると認められるものの、本件全証拠によっても、被告装置及び被告キットを使用して敗血症等を検出する過程で、プロカルシトニン３－１１６の量が明らかにされているとは認められず、更にいえば、プロカルシトニン３－１１６の存在自体も明らかになっているとはいえない。

したがって、被告方法は、構成要件Ａの「プロカルシトニン３－１１６を測定する」を充足するとはいえない。

（３）小括

よって、被告方法は、本件発明の技術的範囲に属するとはいえない。

７．検討

（１）本件発明は構成要件が少なくシンプルな内容の特許請求の範囲（請求項１）になっています。発明のポイントはプロカルシトニン３－１１６を測定することができるというものです。一方、被告装置及び被告キットはプロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６を区別することなく、いずれをも含み得るプロカルシトニンの濃度を測定することができるというものでした。

（２）判決ではまず「測定」という文言の意味について、単にプロカルシトニン３－１１６を検出できるだけでは足らず、その濃度等の量を明らかにできなければならない、と認定しました。その上でプロカルシトニン３－１１６単体での濃度を測定できない被告方法は非抵触である、と判断しました。

（３）さらに、判決では被告方法では血清中にプロカルシトニン３－１１６が存在するかも明らかにならず、もとより、血清中のプロカルシトニン３－１１６の量も確認できない、と述べています。これは、例えば、プロカルシトニン３－１１６が存在せずプロカルシトニン１－１１６のみ存在する血清を被告方法で測定した場合、プロカルシトニン１－１１６の濃度をプロカルシトニンの濃度として出力されるためプロカルシトニン３－１１６が存在しないことを測定できない状況を想定するとわかりやすいと思います。

（４）原告は「測定」はプロカルシトニン３－１１６を検出できれば十分でそのもの単体の正確な濃度まで計測できなくても良い、と主張していたようですが、裁判所の考えが上記のとおりであれば、その場合でも非抵触と判断されると思われます。

（５）なお、本件特許の審査経緯を見ると、２回目の拒絶理由通知書に応答して提出した補正書でそれまでの特許請求の範囲の内容をガラッと変更して特許査定を受けています。あまりにも大きく変わったので調べてみると、この補正以前に、欧州出願の分割出願でほぼ同じクレームで特許になったものがありました。その特許では本件発明で「測定」に相当する文言が"detect"でした。"detect"であれば「検出」と訳すこともできたように思いますが、上記のとおりどちらにせよ被告方法は非抵触と判断されたように思います。