掘削装置事件（その３）

投稿日: 2017/06/07 21:50:20

今日で平成２５年（ワ）第１０９５８号 特許権侵害差止等請求事件についての検討は最後です。

４．裁判所の判断

４．１ 争点（１）（被告装置１は本件訂正発明１の１及び１の２の技術的範囲に属するか）について

（１） 本件訂正発明１の１の構成要件Ｃの充足性について

ア 構成要件Ｃの「一体的に垂下連結される固定ケーシング」の意義

本件明細書等１には次の各記載がある。

（ア）「この機枠６の下部には，図２に示すようにスカート状のブラケット９が一体的に突設され，このブラケット９内に前記回転駆動軸３が同心状に突設されている。」（段落【００１３】）

（イ）「前記固定ケーシング５は，〔中略〕外周面に例えば２条の係合用突条部１７，１７が周方向に一定間隔でそれぞれ長手方向全長に亘って一体または一体的に条設されている。」「固定ケーシング５の上端フランジ部５ａが，前記機枠６下部に突設されたスカート状ブラケット９の下端フランジ部９ａに接合され，それによって固定ケーシング５が回転駆動装置１の機枠６に一体的に固定される。」（段落【００１５】）

（ウ）「所定深度まで掘削したならば，エアの供給を停止してダウンザホールハンマー４の作動を停止させた後，昇降操作用ワイヤーＷを巻取り操作して，固定ケーシング５を掘削軸部材２及びダウンザホールハンマー４と共に引き上げ，その後掘孔内に，グラウト圧送ポンプに接続されたグラウトホースを引き入れてセメントミルク等のグラウトを注入する。」（段落【００２５】）

（エ）「固定ケーシング５が円筒状ケーシングからなるため，地盤への固定ケーシング５の打ち込み及び引き抜きが容易となり，またケーシングの材料コストも，円筒状ケーシングの方が角筒状ケーシングより安価である。」（段落【００２８】）

イ 上記アの本件明細書等１の各記載をみると，段落【００１５】には「一体または一体的に条設されている。」という表現があることから，本件明細書等１においては，「一体」と「一体的」は異なる意義を有する用語として用いられているといえるものの，「一体的」という用語が「一体」と並列して記載される程度に連結していることを意味する用語として用いられていることが推測される。

このことに前記アの各記載のとおり，「固定ケーシングが回転駆動装置の機枠に一体的に固定される」ものとされ，「固定ケーシングを掘削軸部材及びダウンザホールハンマとともに引き上げる」ことや「固定ケーシングの打ち込み及び引き抜き」をすることが記載されていることを併せて考慮すれば，「固定ケーシング」とは，回転駆動装置の機枠に，「一体」である場合と同様に考えられる程度に強固に連結されているものをいうと解するのが相当である。

ウ さらに，原告が，本件特許３の拒絶査定を受けた後の不服審判請求（不服２００４－５３９１）において提出した「手続補正書」（乙６）をみると，本件発明３と引用文献１（特開平０９－１９５６５５号公報。本件特許１の公開特許公報）記載の発明との相違点について，「アウターケーシングの構成が，本願発明では『回転駆動装置に対して固定連結されておらず，着脱自在である』のに対し，引用文献１に記載の発明では『固定ケーシング５が回転駆動装置１の機枠６に一体的に固定』されている点で明らかに相違している。」と記載されており，原告も本件訂正発明１の１の構成要件Ｃの「一体的に垂下連結される固定ケーシング」は着脱可能ではないものをいうと認識していたものと認められる。

エ 以上からすると，「一体的に垂下連結される固定ケーシング」とは，「一体」である場合と同様に考えられる程度に強固に連結されているものを指し，着脱可能なものは「固定ケーシング」に当たらないというべきである。

オ この点に関して被告装置１につき検討すると，現場①の被告装置１には，中空スリーブに設けられた切り欠きとケーシングに固設された角鉄を係合させることにより，ケーシングが中空スリーブに着脱可能に係合されるもの（上部／角鉄と切り欠き）と，回転駆動装置の下部に設けられたフランジとケーシング上部に設けられたフランジとをボルトとナットで固定するもの（上部／ボルト）が存在することについては当事者間に争いがなく，また，現場②ないし⑦については，ケーシングと中空スリーブの関係について現場①の「上部／角鉄と切り欠き」と同じ構成であることについて当事者間に争いがない。

そして，着脱可能なものは構成要件Ｃの「固定ケーシング」に当たらないから，現場①の被告装置１のうち，「上部／角鉄と切り欠き」の被告装置１及び現場②ないし⑦の被告装置１は，いずれも構成要件Ｃを充足しないと認めるのが相当である。

したがって，これらの被告装置１は，本件訂正発明１の１の技術的範囲に属しない。

カ 他方で，現場①の被告装置１のうち，「上部／ボルト」の被告装置１は，ケーシングが回転駆動装置にボルトとナットにより固定されており，「一体」である場合と同様に考えられる程度に強固に連結されているものということができるから，構成要件Ｃの「固定ケーシング」を充足すると認めるのが相当である。」

（２）本件訂正発明１の１の構成要件Ｄの充足性について

ア 次に，上記現場①の「上部／ボルト」の被告装置１が構成要件Ｄを充足するか検討する。

イ 現場①の「上部／ボルト」の被告装置１には，「下部／２本のＨ形鋼」のものと「下部／１本のＨ形鋼」のものがあることについては当事者間に争いがない。そして，被告装置１の写真（甲５５・写真③④⑤及び乙５６ないし５８）によれば，被告装置１の下部の構成は，下図のとおりであると認められる。下図の茶色部分はＨ形鋼からなる一対の支持部材ないし桁材であり，灰色部分は，左図では「１本のＨ形鋼」，右図では「２本のＨ形鋼」である。

ウ 構成要件Ｄのケーシング回り止め部材は，「固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシングの回転を阻止することができるケーシング挿通孔を有する」ものであるところ，上図の赤線で囲まれた突条部を有する円形部分が固定ケーシングに当たる。そして，「ケーシング挿通孔」にいう「孔」は，「あな。中空のすきま。」（漢字源改訂第五版。乙７８）を意味するところ，「下部／１本のＨ形鋼」の被告装置１では，固定ケーシングが支持部材ないし桁材及びＨ形鋼で囲まれておらず，固定ケーシングの周囲の部材が「あな。中空のすきま。」を形成しているということはできないから，「下部／１本のＨ形鋼」の被告装置１には，「ケーシング挿通孔」が存在しないと認めるのが相当である。

したがって，「下部／１本のＨ形鋼」の被告装置１は，構成要件Ｄを充足しない。

エ 次に，「下部／２本のＨ形鋼」については，上図の茶色部分と灰色部分に囲まれた部分が「孔」に当たるということができる。そして，ケーシングに赤線で囲まれた突条部が存在し，この突条部が灰色部分のＨ形鋼の切り欠きないし凹部と係合することによって，ケーシングの回転が阻止されるといえるから，「下部／２本のＨ形鋼」の被告装置１は，構成要件Ｄの「ケーシング回り止め部材」を有すると認めるのが相当である。

オ 被告の主張に対する判断

この点に関して被告は，「ケーシング挿通孔」が円形孔部を意味するとか，ケーシングの外周面に突条部が二つ設置され，２箇所で係合する必要があるなどと主張するが，本件特許１の特許請求の範囲請求項１には「孔」が円形であることや，突条部を二つ要する旨の文言はない。また，一般に，「孔」は「中空のすきま。」という意味を有するにすぎず，「円形」であることまでを意味しない。さらに，本件明細書等１の記載をみても，被告の上記主張のとおりに解すべき理由はない。

したがって，被告の上記主張は採用することができない。

カ 以上のとおり，その余の点について判断するまでもなく，被告装置１のうち，現場①の「上部／ボルト，下部／２本のＨ形鋼」の被告装置１は本件訂正発明１の１の技術的範囲に属するが，その余の被告装置１は，いずれも本件訂正発明１の１の技術的範囲に属しない。

４．２ 争点（２）（被告装置２は本件発明３の技術的範囲に属するか）について

事案に鑑み，争点（２）オ，カにおける構成要件Ｈ及びＩの「第１の反力プレート」の充足性について判断する。

（１）構成要件Ｈ及びＩの「第１の反力プレート」の意義

本件発明３の構成要件Ｈには，「当該回転駆動装置の第２の反力プレートが，上記アウターケーシングの第１の反力プレートに対して係合し，」とあるから，構成要件Ｈの「第１の反力プレート」は，「第２の反力プレート」に係合しているものである。そして，構成要件Ｉには，「上記アウターケーシングの第１の反力プレートを，穿孔芯を確保する上記ガイドフレームに固設された反力アームに係合させ，」とあるから，構成要件Ｉの「第１の反力プレート」は，「反力アーム」に係合するものである。

そして，構成要件Ｈの「第１の反力プレート」と構成要件Ｉの「第１の反力プレート」は同一の名称を用いていることからして，同一の部材を指すものと解するほかない。

（２） 被告装置２の「第１の反力プレート」の充足性

一方，原告の主張する被告装置２の構成をみると，被告装置２－１ないし２－５のいずれにおいても，構成要件Ｈの「第１の反力プレート」に当たるものは中空スリーブの「角鉄」のみであり，構成要件Ｉの「第１の反力プレート」に当たるものはケーシングの「長手方向突条部」のみであるから，構成要件Ｈの「第１の反力プレート」に当たる「角鉄」と構成要件Ｉの「第１の反力プレート」に当たる「長手方向突条部」は別個の部材ということになる。

この点，原告が，平成２９年３月９日付け訴状訂正申立書兼訴えの取下書において，被告装置２の構成を裏付けるものとして指摘する写真（甲３４の①③，甲５５の⑥，甲５８の③，甲６０の２の②）をみても，角鉄と長手方向突条部は別個の部材であることが認められる。

したがって，仮に被告装置２の構成が原告の主張するとおりであると認められたとしても，被告装置２には，構成要件Ｈの「第１の反力プレート」と構成要件Ｉの「第１の反力プレート」を同時に充たす部材が存在しないというほかない。

（３） 以上のとおり，被告装置２には，いずれも，構成要件Ｈ及びＩの「第１の反力プレート」が存在しないから，その余の点について判断するまでもなく，被告装置２は，本件発明３の技術的範囲に属しない。

４．３ 争点（３）（被告装置３は本件訂正発明４の技術的範囲に属するか）について

（１）現場③の被告装置３における「ワイヤー」の有無について

本件訂正発明４はその構成に「ワイヤー」を含むところ（構成要件Ｉ及びＪ），被告は，現場③の被告装置３については「ワイヤー」を使用していないと主張する。

そこで検討するに，現場③の被告装置３の写真（甲５７）にはワイヤーが撮影されておらず，他に本件全証拠を精査しても，現場③の被告装置３について「ワイヤー」が存在することを認めるに足りる証拠がない。

この点に関して原告は，ワイヤーの存在を裏付ける証拠として写真（甲３４の②）を指摘する。

しかし，上記写真は，現場⑦の被告装置３を撮影したものであると認められるから（甲３４の①），同写真によって現場③の被告装置３について「ワイヤー」が存在すると認めることはできない。

したがって，現場③の被告装置３については，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正発明４の技術的範囲に属しない。

（２）そこで，以下では，現場⑥及び⑦の被告装置３が，本件訂正発明４の技術的範囲に属するか検討する。

ア 現場⑥及び⑦の被告装置３の構造

被告の主張によれば，現場⑥及び⑦の被告装置３の構造は次の図（青色及び赤色の着色部分及び文字は除く。）のとおりであり，この点については原告も明確に否定しておらず，他にこれに反する証拠もないから，上記構造を否定すべき理由はない。

イ 構成要件Ｅ，Ｇ，Ｈ，Ｊ及びＫの「排土口」の充足性について

（ア）構成要件Ｄ及びＥによれば，「排土口」は「ケーシングに形成され」たものであって，ケーシングの内壁とダウンザホールハンマとの間に形成された「通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土をケーシングの外側に排出するため」のものであるとされている。

ここで，「排土」は「不要な土砂を取り除くこと。また，取り除かれた土砂。」を意味し（デジタル大辞泉。甲３５），「口（こう）」は，「外部に開いた通路。出入りするところ。」を意味するから（広辞苑第五版。甲３６），「排土口」は，「（掘削により）取り除かれた土砂が出入りするところ」を意味すると認められる。そして，上図の赤字で「開口部」と示した部分は，ケーシングの内壁とダウンザホールハンマとの間の通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土をケーシングの外側に出すところであるといえるから，「排土口」に当たる。

（イ）この点に関して被告は，ケーシングに「形成され」という表現がされていることをもって，ケーシングには本来存在しないもので，排土の排出という目的のために特別に設けられたものを意味すると主張する。

しかし，「形成」とは，「形ができ上がること。形づくること。」を意味するにすぎず（広辞苑第六版），「形成された」という表現は「形づくられた状態にある」程度の意味を有するものと解するのが自然であって，それ以上に，特定の目的のために特別に設けられたものであることまでを意味するというべき理由はなく，また，その他の特許請求の範囲請求項１の文言をみても，被告の主張する意味に解すべき理由はない。

したがって，被告の上記主張は採用することができない。

（ウ）よって，現場⑥及び⑦の被告装置３は「排土口」を充足する。

ウ 構成要件Ｇ，Ｈ及びＫの「衝突部」の充足性について

（ア）構成要件Ｇ及びＨによれば，本件訂正発明４における「衝突部」は，排土口を介してケーシングの外側へ排出された掘削土が衝突するようになっているもので，排土口からは所定距離離隔した状態で，排土口を臨むように設けられているものである。なお，「臨む」とは「目の前にする。面する。」という意味である（広辞苑第六版）。

そして，現場⑥及び⑦の被告装置３の構造は上記ア記載の図のとおりであるところ，被告装置３では，排土口からケーシングの外側へ排出された掘削土は，中空スリーブの上部内面（同図に青色で示した部分及びその周辺）に衝突して，下方に落下する。そして，中空スリーブの天板部分は，排土口に面する位置に存在しており，排土口を臨むように設けられているといえる。そうすると，中空スリーブの天板部分が，本件訂正発明４の「衝突部」に当たると認めるのが相当である。

（イ）この点に関して被告は，「掘削土が衝突するようになっている衝突部」との表現及び本件訂正発明４の作用効果からすると，「掘削土」を受け止めるために設けられた特別の部分が存在することを要すると解するべきであると主張するが，「掘削土が衝突するようになっている」という表現から直ちに「掘削土が衝突する」ために設けられた特別の部分を意味するとまで読み取ることはできず，また，本件訂正発明４の特許請求の範囲請求項１の文言をみても，被告が主張するとおりに解すべき理由はない。

また，被告は，本件明細書等４の「円筒部１１は，当該円筒部の一部から成る衝突部１３を内壁側に含んでいる。」（段落【００３４】）という記載を指摘して，本件訂正発明４における「衝突部」は飛散防止装置の内壁とは別の部材であると主張する。

しかし，構成要件Ｇは「飛散防止装置は・・・衝突部を含んでおり」というのみであるから，「飛散防止装置」の内壁と「衝突部」が別の部材であることまでを要求しているということはできない。そもそも，本件明細書等４の段落【００３４】の円筒部１１を図示した【図２】をみると，衝突部１３は円筒部１１の内壁の一部であることが示されており，円筒部１１は飛散防止装置の一部であるから，衝突部と飛散防止装置の内壁は別の部材ではないことが示されている。

したがって，被告の上記主張は採用することができない。

（ウ）よって，現場⑥及び⑦の被告装置３は「排土口」を充足する。

エ そして，その余の構成要件については，被告は明らかには争っていない。

したがって，現場⑥及び⑦の被告装置３は，本件訂正発明４の技術的範囲に属すると認めるのが相当である。

４．３ 争点（４）（損害発生の有無及びその額）について

省略

５．検討

（１）特許の件数及び被告製品が複数あるので、どの特許に対してどの被告製品が抵触と認定されたかわかりにくいと思われるので整理します。

① 現場①の「上部／ボルト 下部／２本のＨ形鋼」の被告装置１が本件訂正発明１の１の技術的範囲に属する。

② 現場⑥及び⑦の被告装置３は，本件訂正発明４の技術的範囲に属する。

（２）本件訂正発明１の１（構成要件Ｃ）

判決では「「一体的に垂下連結される固定ケーシング」とは，「一体」である場合と同様に考えられる程度に強固に連結されているものを指し，着脱可能なものは「固定ケーシング」に当たらないというべきである。」と認定していますが、これについては疑問があります（準備書面等は読んでいないので判決等の情報のみからの考えです。）。

例えば物と物との接続部が滑らかであってあたかも一つのものに見えるような場合、接続が強固であるか否かに関わらず、一体的であると表現することがあります。したがって、「一体」という文言からすぐさま強度を定義していると解釈することには無理があると思います。

また、発明完成の時点では安全性等を鑑みて強固に固定する必要があると想定したところ、実際の製品ではそれほどの強度を必要としないこともままあります。したがって、「一体」という文言が強度を定義していると解釈する場合でも現実に使用に耐えうる程度を意味していると解釈しなければ本件発明の場合は発明の本質を保護することが難しくなります。

もちろん、本来この発明の場合に特許請求の範囲に「一体的に」という余計な文言を記載する必要はありません。全く無意味な限定であり、書く方が悪い、という考え方もあります（私自身もクレームに修飾語を用いることは好きではありません。）。しかし、だからといって一体と同程度の強度が求められると解釈するのは飛躍しすぎていると思います。

また、判決では本件特許３の拒絶査定不服審判における手続補正書の内容を取り上げて「原告も本件訂正発明１の１の構成要件Ｃの「一体的に垂下連結される固定ケーシング」は着脱可能ではないものをいうと認識していたものと認められる。」と認定しています。確かに原告が拒絶査定不服審判当時にそのように記述していますが、単に原告の勘違いだった可能性もあります。原告が本件特許３の発明について主張したことと訴訟で食い違いがあれば包袋禁反言を検討すべき射程範囲ですが、拒絶理由通知の引用文献に対してどのように理解していたとしても、拒絶理由が解消しているか否かの最終判断は審判官が下すわけなので無関係だと考えます。その引用文献が原告の出願であってもです。

知財高裁に控訴したら本件訂正発明１の１については、結論が同様に非抵触だとしても、書き直されるのではないかと思います。

（３）本件訂正発明１の１（構成要件Ｄ）

判決文の図を見る限りは「下部／１本のＨ形鋼」が孔ではないという解釈自体は当然と思います。ところで争点には「均等侵害の有無」とありますが、裁判所の判断では一言も触れていません。特許請求の範囲にはケーシング相通孔に必要とされる機能として「掘削すべき地盤上の所定箇所に水平に設置され、固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシングの回転を阻止することができる」と定義されているだけなので、均等侵害は検討する価値があると思います。

（４）念のため被告の保有する特許をざっとチェックしたところ、特許第3043320号が２０００年１０月３０日に特許異議申立を受け、請求項２だけが取消になり、さらに２００３年７月１７日に特許無効審判を請求されました。特許異議申立人及び特許無効審判請求人はいずれも本件の原告です。なお、特許無効審判は被請求人が訂正しましたが、特許は維持され、請求人が知財高裁に出訴しましたが、その後審判請求が取り下げられました。両者の間で何らかの合意が形成されたものと推測されます。両者には前から因縁があったようです。